A lei é palavra fria, posta no ordenamento jurídico para regular condutas, proibindo-as ou as permitindo, de todos os cidadãos, nacionais ou estrangeiros, com ânimo de estadia definitiva ou provisória.
Sua inserção no sistema, para que tenha plena validade e eficácia, é obrigatoriamente precedida por processo legislativo, cuja maestria é exercida por senadores, deputados (federais ou estaduais) ou vereadores, cada qual dentro de sua competência graciosamente delimitada pela Constituição Federal, a norma das normas.
Este processo, pautado em sua maioria por interesses mais políticos do que sociais, já que os legisladores, em grande parte, buscam agradar determinados nichos eleitorais e, obviamente, têm repulsa em desagradar outros tantos, não é dos mais velozes. Como se não bastasse, a forma como uma lei é concebida, mais pela deficiência moral dos seus maestros do que pela organização estrutural do Poder Legislativo, mostra-se inapta em produzir um sistema legal coerente e harmônico com a realidade social experimentada por todos, no dia a dia.
O resultado disso, aliado a uma triste cultura de judicialização de todos os conflitos, é a sobrecarga do Poder Judiciário, que, no fim das contas, tem que ajustar as palavras frias da lei a um determinado fato social, seja para aplicá-la, seja para repeli-la.
Enfim, este é o contexto em que a sociedade brasileira, como um todo, tem se desenvolvido.
O Direito de Família, por sua vez, apesar das regras definidas, conta com grande discricionariedade do intérprete – o juiz – na aplicação da lei. Há, legalmente, espaço para esta discricionariedade. E não poderia ser diferente, já que o rígido sistema normativo não consegue acompanhar a velocidade e diversidade com que a vida real acontece.
Pois bem, sobre este tema, em recente e prazerosa conversa informal com o Professor Jamil Miguel, da Pontifícia Universidade Católica de Campinas (Puc-Campinas), suas sábias considerações geraram inspiração para este pequeno artigo.
Disse ele que, convidado a lecionar aula inaugural de importante universidade do interior paulista, deveria palestrar sobre os novos rumos do Direito de Família. “O que dizer?”, disse ele. “Hoje em dia”, concluiu, “ensinamos os alunos sobre determinadas regras que tratam de alimentos e sucessões e a jurisprudência, casuisticamente, aplica estas mesmas regras de forma totalmente diferente. Os alimentos por vínculo de parentesco, por exemplo, que alcançariam, pela lei civil, até o terceiro grau de parentesco, têm sido estendidos a superiores graus de vínculo. O próprio vínculo de parentesco ganhou novos contornos pelo reconhecimento da afetividade como ligação legal entre as partes, especialmente para a sucessão. Com relação à união homoafetiva (de fato ou através de casamento), o Brasil é um dos únicos, senão o único, que o efetivo reconhecimento como entidade familiar, com aplicação das respectivas proteções, deu-se por decisão judicial da Suprema Corte (em detrimento da necessária – porém negligenciada – alteração legislativa). Enfim, apesar da verdadeira evolução da jurisprudência, as situações concretas idênticas acabam encontrando efeitos jurídicos distintos, seja por aplicações diversas na norma lacônica, seja pela confusa retroatividade das decisões, comprometendo, em última análise, a segurança jurídica”. E, como não poderia deixar de ser, reconheceu: “ao ser consultado, fica difícil esclarecer ao cliente, com precisão, os limites de seus deveres ou de seus direitos”.
Ora, parece óbvio que aquela pergunta primeira do Professor Jamil Miguel, sobre o que diria na tal aula inaugural, foi prontamente respondida, consciente ou inconscientemente, pelo posterior desabafo. Esses são, efetivamente, os novos rumos do Direito de Família.
É claro que as palavras ora imputadas ao grande Mestre Jamil não são exatamente as mesmas por ele derramadas naquele agradável encontro. A reprodução, neste texto, é na verdade de como elas ecoaram na minha memória.
Enfim, o que se quer deixar evidente é que o Direito de Família tem sido revisitado quase que diariamente e as decisões, em constante mutação, têm focado na proteção cada vez maior da família, cujo conceito, por sua vez, tem sido dilatado para abranger cada vez mais as relações de afeto experimentadas pelos cidadãos, superando, assim, dogmas de longa data.
O Poder Judiciário, assim, em evidente extrapolação de suas atribuições, mais do que interpretar a lei, tem suprido a deficiência legislativa nacional, garantindo a distribuição da justiça, ainda que por caminhos maquiavélicos (e, antes que atirem as pedras, pensem nesta provocação apenas como a busca por algo bom através de caminhos práticos).
Advogado Sócio da Advocacia Hamilton de Oliveira. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUC-CAMPINAS).
Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Membro do Instituto de Direito de Família (IBDFAM).
Tem dedicado sua prática à área do Direito de Família, do Direito Civil e do Direito Tributário.
Idiomas: Português, Inglês e Espanhol.
