A consolidação das leis do trabalho entende que o sobreaviso é configurado quando o empregado tem seu direito de ir e vir limitado ou comprometido em razão do uso do celular, sendo certo que durante esse tempo ele se limita em aguardar o chamado para o serviço.
Vejamos.
Art. 244
§ 2º Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.
Atualmente a configuração de sobreaviso tem sido muito discutida na Justiça do Trabalho. Cada vez mais ações tratam deste tema, mas o entendimento está se consolidando na aplicação da letra da lei.
Recentemente a 7ª turma do TRT da 4ª Região decidiu, em julgamento do Recurso ordinário no processo 0020123-43.2016.5.04.0027, manter a sentença de primeiro grau, onde o entendimento foi de que a simples utilização de aparelho celular por um empregado fora do seu horário de serviço não configura sobreaviso.
Anteriormente no julgamento do Recurso Ordinário no processo 1002259-67.2016.5.02.0467 a 14ª turma do TRT da 2ª Região dispôs no mesmo entendimento em um caso muito parecido, julgando improcedente o pedido de sobreaviso pelo uso de celular corporativo.
Em ambos os casos a justificativa é a mesma: para a configuração de sobreaviso é necessário comprovar o impedimento de deslocamento de um local para o outro, sendo certo que o seu descanso está sendo suprimido e o empregado permanece de plantão.
Não posso deixar de citar o tão famoso e utilizado WhatsApp, que pode ser utilizado em aparelhos corporativos ou pessoais. Quem nunca respondeu uma “perguntinha” através do aplicativo?
É certo que cada vez mais surgem questionamentos sobre o uso do aplicativo e a configuração de sobreaviso, mas o entendimento não tem sido diferente do que já mencionei. Um dos casos com maior visibilidade acerca do tema ocorreu no final de 2018 em decisão proferida pela 7ª turma do TRT da 3ª região no processo 0010046-46.2017.5.03.0098, onde a súmula 428 do TST foi citada, sendo considerada como parâmetro para futuras decisões.
Vejamos o que diz a súmula 428 do TST.
SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.
I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
Sendo assim, podemos concluir que, segundo os atuais entendimentos, portar o celular da empresa fora do horário de trabalho, ou checar o WhatsApp, não configura sobreaviso.
Conforme o artigo 244 da CLT citado no início, é necessário comprovar que o empregado permanece em sua casa aguardando a qualquer momento ser chamado para o serviço. Desta forma, a letra da lei não nos possibilita angariar tal “benefício” sem efetiva comprovação.
Podemos concluir que nos dias atuais a ânsia pelo cumprimento de metas tem gerado cada vez mais a ansiedade em resolver conflitos, entrando-se em contato com o cliente ou respondendo algum questionamento acerca de assunto importante tratado mais cedo.
É certo que a “geração do imediatismo”, que além disso é a geração da “tecnologia”, está sempre ligada nos aparelhos eletrônicos, e consequentemente “não custa nada responder uma mensagem ou atender uma ligação”. Mas é necessário analisar se o empregador solicita o possível “plantão”, ou se a ânsia do empregado não permite aguardar até o próximo dia!
Advogada da Advocacia Hamilton de Oliveira.
Inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo (OAB/SP). Formada pelo Centro Universitário Unimetrocamp Wyden, pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho e Direito Previdenciário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, sua prática tem sido dedicada à área do Direito do Trabalho e Processo do Trabalho.
