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Na Justiça do Trabalho, em regra, a prova das alegações incumbe ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de direito, conforme dispõe a norma geral do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Assim, diante da ausência de dispositivo normativo que melhor regule o ônus da prova, podemos dizer que, via de regra, cabe ao Reclamante provar todo fato que é constitutivo de seu direito, ou seja, aquele que cria o direito ao Reclamante. Como exemplos, citam-se o acúmulo de função, equiparação salarial e indenização por danos morais e materiais.

Por outro lado, o ônus da Reclamada é relativo aos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do Reclamante.

Fatos modificativos são aqueles que impedem que seja acolhido o pedido inicial, pois alteram a relação entre o autor e réu. A título de exemplo, têm-se o trabalho autônomo, a atividade externa e o cargo de confiança. Por sua vez, os fatos impeditivos são aqueles que obstam o direito do Reclamante, sendo sempre alegados pela defesa, como o tempo em função superior por dois anos no pedido de equiparação salarial. Por fim, os fatos extintivos são aqueles que eliminam o direito ou a pretensão, tal como o pagamento de determinado pedido ou a prescrição e decadência.

De acordo com as regras expostas, o ônus da prova quanto à jornada de trabalho (horas extras/intervalos) caberia ao Reclamante. Contudo, o Tribunal Superior do Trabalho - TST editou a Súmula nº 338 que, em suma, determina a inversão do ônus da prova para as empresas com mais de 10 funcionários. Tais empresas passam a ser obrigadas a realizar o registro de jornada de seus funcionários. Caso não o façam, prevalecerá o horário descrito na petição inicial.

Como exceção à obrigatoriedade do registro de jornada, temos os funcionários que exercem atividade externa, conforme disciplina o artigo 62, inciso I, da CLT. São funcionários que, normalmente, trabalham em locais externos, onde a empresa não consegue verificar os horários de entrada e saída, bem como a fiscalização do intervalo intrajornada. Referidos funcionários possuem liberdade para definir seu horário de trabalho, do mesmo modo que podem gozar de 02 horas de intervalo intrajornada, se assim entenderem. Em contrapartida, em razão da impossibilidade de se exercer o controle da jornada, não recebem horas extras eventualmente laboradas.

Importante destacar que, até então, era da Reclamada o ônus de comprovar a atividade externa, por se tratar de fato modificativo de direito. Dentro deste escopo, a empresa deveria comprovar a impossibilidade de fiscalização da jornada, sob o risco de ser condenada ao pagamento de horas extras e intervalos. Ou seja, caso não comprovasse a impossibilidade da fiscalização da jornada, a empresa seria condenada no pagamento das verbas supramencionadas.

Ocorre que o TST, em setembro de 2018, editou o Informativo 184, que determina, mesmo diante da possibilidade de se controlar os horários de início e de término da jornada de trabalho, ser do empregado que desempenha atividades externas o ônus de provar a supressão ou a redução do intervalo intrajornada. Nesse sentido, não há que se falar na aplicação da Súmula 338, I, do TST, pois as peculiaridades do trabalho externo impedem o empregador de fiscalizar a fruição do referido intervalo.

Tal entendimento é de suma importância para as empresas que possuem funcionários na condição de externos, na medida em que, anteriormente, uma vez declarada a possibilidade de controle, existia a condenação automática ao pagamento de horas extras e intervalo intrajornada, mesmo que o funcionário não comprovasse a ausência de gozo do intervalo intrajornada.

Dessa maneira, podemos concluir que, por se tratar de fato modificativo de direito, cabe à Reclamada comprovar a atividade externa e, caso não ocorra, a condenação ao pagamento de intervalo intrajornada não é automática, sendo ônus do Reclamante a comprovação de que não cumpre o horário na integralidade.

Débora Faria Santos

debora

Advogada associada da Advocacia Hamilton de Oliveira, é inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo (OAB/SP).

Formada pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUC-CAMPINAS), sua prática tem sido dedicada à área do Direito do Trabalho e Processo do Trabalho.

debora.santos@aho.adv.br

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