A inviolabilidade do código genético como garantia constitucional

O código genético de determinada pessoa é único, sem chance de repetição, nem mesmo em um mundo de elevada densidade populacional. O seu mapeamento, conquista científica relativamente recente e de importância ímpar, juntamente com os benefícios relacionados principalmente à medicina, trouxe também grandes dilemas à sociedade moderna, de ordem jurídica, moral e religiosa.

Com a descoberta desta identidade genética, surgiu a possibilidade de se recriar o ser, exatamente idêntico (ao menos em teoria) ao portador do código: os clones. E, como esperado, muito barulho acompanhou o anúncio desta incrível obra científica.

De igual forma, não sem menos barulho, veio a iniciativa de se aprimorar o ser, alterando o respectivo código genético nos pontos considerados vulneráveis ou fracos, mantendo, por outro lado, a sua essência intacta: os transgênicos. Apesar dos protestos em sentido contrário, esta técnica já está em pleno uso na agricultura em boa parte do globo, inclusive no Brasil.

Em meio às tantas polêmicas, é impossível não reconhecer que a identificação deste preciso (e precioso) registro trouxe benefícios extraordinários, especialmente dentro da ciência jurídica.

Pensem, por exemplo, na cena de um crime brutal, onde as vítimas, cruelmente assassinadas, compõem o cenário e provocam, com ensurdecedor silêncio, dúvida nas autoridades investigadoras. Pois bem, a antiga técnica da busca pelas impressões digitais pode, agora, ser complementada pela identificação do código genético do homicida. Basta, para tanto, encontrar no local um vestígio de saliva ou mero fio de cabelo para se ter a certeza de quem é o autor da barbárie.

Sob outro olhar, de modo muito mais concreto, vez que em prática há anos, está a aplicação desta identificação nas buscas pela ancestralidade e seus respectivos consectários legais. É a investigação de paternidade: medida judicial largamente utilizada no ordenamento jurídico brasileiro para permitir que o filho, sem genitor (ou genitora) reconhecido, busque sua origem biológica, com precisão, e a ela faça incidir os direitos e deveres das relações parentais.

De qualquer forma, independente do ponto de partida, parece que há um óbice considerável a ser analisado nas questões que envolvem o código genético dos seres humanos, do ponto de vista estritamente jurídico.

Diz a Constituição Federal que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas” (artigo 5º, X). Assim, parece que, nesta garantia, está incluída a proteção ao corpo de todo e qualquer indivíduo. E, nele, portanto, está protegido o respectivo código genético.

A não voluntariedade, então, em fornecer esta identificação genética a terceiros, impede, obviamente, o acesso a ela. Qualquer violação desta proteção será passível de repreensão e, eventualmente, indenizável.

O sistema jurídico nacional, por sua vez, traz instrumentos capazes de superar este obstáculo, se a relevância desta identificação for essencial ao desenrolar de determinado processo, seja de natureza cível, seja de natureza criminal.

Dessa forma, tal qual a inviolabilidade da casa de cada cidadão, o amparo ao seu código genético não é absoluto e pode, sempre por determinação judicial, ser quebrado para um determinado fim.

E não poderia ser diferente, já que, dentre os princípios que norteiam a ordem jurídica brasileira (e como fonte do direito que são), alguns se sobressaem quando cotejados a outros. Desprezada, neste ensaio, a violação do código genético por assuntos criminais, cujos princípios envolvidos são mais evidentes, há que se avaliar a questão sob o âmbito do direito civil, no qual se encontram as efervescentes relações familiares.

Neste contexto, onde se localizam as disputas por interesses essencialmente privados, não é mero requerimento, sem adequada fundamentação ou razão de ser, que será capaz de superar a recusa de um indivíduo em fornecer seu material genético para análise. Tanto a pretensão, como a própria intervenção judicial em si, devem ser altamente justificadas, a ponto de expressamente admitir a relativização de um princípio constitucional para aplicação de outro.

Nas questões que envolvem a busca pela origem biológica, por exemplo, é inevitável o confronto entre dois grandes pilares que sustentam a Constituição Federal: a dignidade da pessoa (artigo 1º, III) e a privacidade (artigo 5º, X a XII). E sempre que há mínimos elementos de suporte, o primeiro supera o último.

Ainda assim, mesmo que ultrapassada esta primeira questão, dentre as leis infraconstitucionais que regulam as condutas sociais, novos impasses se instauram, já que apesar de autorizada a coleta do material genético, o indivíduo, seu titular, pode se recusar a entregá-lo.

Independente dos meios legais coercitivos que motivariam a entrega de material para decodificação dos genes, como aplicação de multas pecuniárias, o fato é que ninguém poderá ter sua liberdade cerceada por isso.

O conflito mais comum observado em investigações desta sorte é entre o princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere) e o princípio de que ninguém é dado aproveitar-se da própria torpeza (nemo turpitudinem suam allegare oportet). Em outras palavras, aquele que se recusa a entregar o material para leitura genética não pode ser beneficiado por isso, ao mesmo tempo em que não pode, também por isso, ser punido.

Desse confronto nasceu, com intuito de resolver os tantos impasses e restabelecer a paz social, a súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. E, mais ainda, anos mais tarde, através da lei nº 12.004/09, referida presunção, antes meramente indicada pela jurisprudência dominante, passou a ser legal e, portanto, de aplicação obrigatória.

Tem-se, portanto, ao menos por ora, para superar tantos conflitos axiológicos, estabelecido um caminho razoável advindo de uma interpretação sistemática dos valores envolvidos, resultado de anos de debates conceituais e de inesgotável busca por justiça.

É claro que a análise deste tema é casuística, de forma que sua valoração deve ser feita caso a caso.

A ideia é justamente fomentar a discussão e provocar a reflexão sobre esta importante questão, especialmente por que, graças a cada vez mais rápida evolução tecnológica, grandes descobertas (e respectivas aplicações práticas) relacionadas ao código genético ainda estão por vir. E, com elas, todos os questionamentos sociais, jurídicos, morais e religiosos.