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O Direito é uno. De fato. Mas não se pode negar que cada uma de suas ramificações guarda particularidades especiais, por vezes complementares entre si e por tantas outras totalmente incomunicáveis. A grande arte, aos seus operadores, está na capacidade de eventualmente transcender os limites de suas subespecialidades para, numa visão mais abrangente, buscar soluções e resultados interessantes, seja para construir uma sentença, oferecer uma denúncia, arquitetar uma defesa ou, ainda, manusear registros públicos de toda e qualquer sorte.

Pense, por exemplo, num velho e conhecido imposto: aquele que os tantos municípios brasileiros instituem aos donos de imóveis urbanos. Tem-se lá a seguinte norma: todo aquele que for proprietário de determinado imóvel urbano, deverá pagar, aos cofres públicos, determinado percentual de seu valor.

Pois bem, aos que se dedicam a estudar a ciência por trás dos tributos, por mais profundo que seja o respectivo conhecimento sobre esta especialidade, faltam conceitos essenciais. Sem o significado jurídico de proprietário, cuja definição é encontrada no Direito Civil, pouco se consegue evoluir em qualquer estudo a ser desenvolvido sobre o exemplo dado.

Essa mesma complementariedade deve haver entre o Direito de Família e o Direito Civil.

A intenção, ao refletir sobre este tema, é justamente provocar, evitar que se caminhe em determinada direção sem que se dê a devida atenção às demais questões jurídicas envolvidas. Nesse sentido, a abordagem ora estabelecida é relevante e não pode ser relegada a argumento de menor importância.

Assim, dentro desse contexto, a autonomia da vontade, tão essencial aos negócios jurídicos, não pode ser desprezada na seara familiar.

Com efeito, em mais um exemplo, o sujeito, ao se casar ou ao se unir, sem contrair núpcias, mas com intenção de constituir uma família, manifesta sua vontade no sentido de adotar, em cada um dos casos, os efeitos jurídicos que deles devem irradiar. O que se quer demonstrar, portanto, é que ambos os contratos familiares são existentes, válidos e eficazes, bastando, para tanto, que a vontade das partes se exteriorize conforme as exigências legais (solenes, num caso, nada formais, no outro).

Faz sentido, sem dúvida, mas, nas intepretações judiciais, não é esse o raciocínio que se vê.

Mais a fundo, ensina Miguel Reale que a eticidade é um dos três princípios basilares do Código Civil de 2002: socialidade, eticidade e operabilidade (REALE, Miguel. O projeto do novo código civil. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva. 1999, p. 7-12). Em seu racional, a ética e a boa-fé ganharam um novo dimensionamento jurídico, de maior valorização e de melhor aplicabilidade. A boa-fé rompe os limites do campo das ideias, transcendendo ao conceito da boa-fé subjetiva, e ingressa no campo dos atos, das práticas de lealdade: a boa-fé objetiva.

Resumidamente, a boa-fé objetiva é cláusula geral inserida no Código Civil, originalmente no campo dos atos e negócios jurídicos (artigos 113, 187 e 422), cujo objetivo é definir um padrão ético de conduta a ser seguido pelas partes em suas relações jurídicas, para suprir e corrigir negócios jurídicos em geral. E ela o faz por meio dos seus decorrentes deveres anexos, bem como por suas funções de integração, de interpretação e de controle.

Outrossim, como o Direito Civil deve buscar, precipuamente, a justiça e a paz sociais, a boa-fé objetiva também há de exercer esse papel nos casos que envolvem Direito de Família. E, como já observou FLÁVIO TARTUCE, “constitui ledo engado pensar-se que essa importante cláusula geral apenas se aplica ao contrato”, uma vez que as três funções da boa-fé objetiva “não só podem, como devem ser aplicados aos institutos de Direito de Família” (TARTUCE, Flávio. O princípio da boa-fé objetiva no direito de família. Disponível em <www.flaviotartuce.adv.br/assets/uploads/artigos/Tartuce_bfofamilia.doc>. Acesso em 28/07/2017).

A boa-fé objetiva é a tradução de um valor de conduta intrínseco às relações familiares: a confiança. E como ensinam NELSON ROSENVALD e CRISTIANO FARIAS (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: famílias. 9ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 121- 122): “nas relações de família, exige-se dos sujeitos um comportamento ético, coerente, não criando indevidas expectativas e esperanças no(s) outro(s). É um verdadeiro dever jurídico de não se comportar contrariamente às expectativas produzidas (...)”.

E ainda acrescentam: “nesse espaço, a boa-fé objetiva é sentida como a concretização da confiança (e, em última análise, da própria dignidade humana) no campo das relações jurídicas. (...) É natural, portanto, que as relações patrimoniais e pessoais de família tenham de se harmonizar com a boa-fé objetiva”.

Especialmente nas relações de família, a boa-fé objetiva traduz a confiança jurídica existente entre os familiares, exercendo, primordialmente, um papel de controle, impedindo o abuso do direito subjetivo.

Sua aplicação tem particular pertinência no caso concreto.

Pense, agora, num caso hipotético: uma filha de pais divorciados, antes representada pela mãe, ao se tornar maior de idade, ingressa com ação executiva para obter, do pai, tudo aquilo que ela acredita não ter sido feito por ele, apesar do comprometimento firmado judicialmente quando ainda era uma criança. E um detalhe importante: este pai, durante todos esses anos (da infância à maioridade da filha), cumpriu o acerto de forma diversa da estabelecida, sem que a genitora, então representante legal da filha, fizesse qualquer oposição ou qualquer singela manifestação em sentido contrário.

Pois bem. Essa filha, ao pretender executar um acordo superado há mais de uma década, por acertos realizados entre o genitor e sua então representante legal, quebrando a confiança que deveria imperar entre si, age de modo incoerente e antiético.

O reiterado cumprimento da obrigação de prestar alimentos em forma diversa àquela fixada no remoto título executivo, celebrado há mais de uma década, gerou no pai a legítima expectativa de que o direito fixado no acordo não seria exercido.

E uma das maneiras pela qual a boa-fé objetiva opera como limitadora ao exercício de um direito subjetivo é pelas figuras da supressio e surrectio, definidas por NELSON ROSENVALD e CRISTIANO FARIAS (Op. Cit. p. 126) da seguinte maneira: “(...) a supressio é o fenômeno da perda, supressão, de determinada faculdade jurídica pelo decurso do tempo, ao revés da surrectio, que se refere ao fenômeno inverso, isto é, o surgimento de uma situação de vantagem para alguém em razão do não exercício por outrem de um determinado direito, cerceada a possibilidade de vir a exercê-lo posteriormente. O Código Civil, embora não expressamente, admite um típico exemplo de supressio no art. 330, ao tratar do pagamento, reiteradamente, realizado em local diverso daquele fixado no contrato”. (Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato).

É indiscutível a aplicação desses fenômenos corolários da boa-fé objetiva nas obrigações alimentares. Novamente citando o magistério de NELSON ROSENVALD e de CRISTIANO DE FARIAS (Op. Cit. p. 127): “bastaria imaginar a hipótese de um credor de alimentos (alimentando) que se mantém inerte por longo período de tempo, criando no devedor (alimentante) a expectativa de que não há execução porque não há necessidade fática de recebimento da pensão. Nesse caso, o comportamento reiterado do credor, omitindo-se de uma execução de alimentos (quando poderia fazê-lo), poderá caracterizar a supressio, caso não tenha sofrido, por evidente, algum embaraço impeditivo na propositura da demanda”.

Mais do que convencer, a ideia é provocar uma reflexão sobre o tema, deslocando-se a atenção das consequências factuais às manifestações de vontade das partes envolvidas e, assim, formando-se o substrato fático apto a fazer as incidir as normas jurídicas distintas.

Não seria justo, ademais, terminar este pequeno ensaio sem mencionar o importante trabalho (descaradamente aqui reproduzido) desenvolvido pelo advogado Gabriel Gallo Brocchi, verdadeiro idealizador da tese, em especial no tocante à boa-fé objetiva nas relações familiares.

 

Alexandre Gindler de Oliveira

Alexandre Gindler de Oliveira

Sócio da Advocacia Hamilton de Oliveira, é advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo (OAB/SP), na Associação dos Advogados do Estado de São Paulo (AASP) e no Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM).

Formado pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUC-CAMPINAS) e especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP), sua prática tem sido dedicada à área do Direito de Família, cuja multidisciplinariedade além de exigir, beneficia-se do todo conhecimento possível.

Assessor da Presidência da 17ª Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil.

Idiomas: Inglês e Espanhol.

alexandre.oliveira@aho.adv.br

 

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