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18h00 - Saí do trabalho. 18h45 - Finalmente em casa. 19h15 - Alerta Whats App. “Viu...sabe aquela reunião de amanhã? Precisamos debater a pauta...”; “Aquele cliente mandou um e-mail com urgência. Será que você pode responder? Só vai levar dois minutos”. 21h. E-mails enviados, clientes satisfeitos, e eu? Bom, eu morto.

É costumeiro nos dias de hoje nos depararmos com situações como a descrita acima: o empregado deixa o local de trabalho e, ainda assim, continua trabalhando de forma remota de sua casa. A urgência de informação rápida da atualidade gera esta necessidade de comunicação entre empresa/cliente; porém, a partir disto, nasce uma discussão sobre o fato de atender a telefonemas, responder a e-mail, conferir pautas e entre tantas outras tarefas, são ainda trabalho ou apenas pequenos “favores” que os empregados prestam às empresas.

Vejamos.

A consolidação das leis do trabalho pela inteligência conjunta dos artigos 2° e 3°, entende que o contrato de trabalho deve cumprir os requisitos de pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação, bem como determina o período laboral de oito horas diárias, para assim garantir a vida social e estabilidade mental e física dos empregados; sendo qualquer atividade relativa ao trabalho realizada fora deste período, salvo em casos de acordo de compensação de horas, considerada como horas extraordinárias de labor, definidas pelo art. 250 da CLT vigente.

Art. 250 - As horas de trabalho extraordinário serão compensadas, segundo a conveniência do serviço, por descanso em período equivalente no dia seguinte ou no subsequente dentro das do trabalho normal, ou no fim da viagem, ou pelo pagamento do salário correspondente.

Parágrafo único - As horas extraordinárias de trabalho são indivisíveis, computando-se a fração de hora como hora inteira.

Desta forma é possível entender que a partir da letra de lei, estes pequenos “favores” são considerados como horas trabalhadas, bem como preenchem os requisitos da CLT, e podem gerar uma obrigação trabalhista futura. Frisa-se, porém, que nossa CLT foi escrita em 1943, período no qual a comunicação entre o empregador e empregado após o período de trabalho, era quase que inexistente.

Ocorre que, o desenvolvimento da tecnologia e a necessidade urgente de informação, fez com que os empregados se sintam obrigados a cumprirem com estes “favores” mesmo após o período laboral. Este novo formato de trabalho que nasceu e vem se desenvolvendo, tem se estabilizado com a nomenclatura de “teletrabalho” pela doutrina e jurisprudência, ou seja, qualquer trabalho que seja realizado pelo o que a jurisprudência chama de “instrumento informatizado” gera obrigação entre o empregador e empregado.

O tema do teletrabalho vem se desenvolvendo aos poucos na área jurídico-trabalhista e seu principal passo, até agora, ocorreu na França, que recentemente, para a alegria dos sindicatos franceses, que entendiam a tecnologia como uma forma de prolongar o trabalho, sancionou uma lei regulamentando a comunicação entre empregado/empregador-empresa, a chamada Lei de Desconexão.

Ainda que não exista no Brasil uma lei específica ou uma regulamentação para o trabalho à distância por instrumentos informatizados, é visível uma base legal para a aplicação de uma lei similar a lei francesa. Na legislação trabalhista são previstos dois institutos que se assemelham à regulamentação criada pelo governo francês: O sobreaviso e as horas extras. Por mais que cada um dos institutos tenha a suas finalidades e requisitos próprios, por falta de legislação específica, os Tribunais têm decido casos de teletrabalho nos termos dos dois institutos, sendo que o instituto das horas extraordinárias o que mais se assemelha aos casos em geral.

Em recente decisão, o Tribunal Regional do Trabalho da 2° Região, determinou o pagamento de horas extraordinárias ao empregado que trabalhava após o período de jornada laboral, conforme segue trecho:

  1. SOBREAVISO. USO DE CELULAR. DIREITO AO LAZER E À DESCONEXÃO DO TRABALHO. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. PAGAMENTO DEVIDO. (...) Tanto a prontidão como o sobreaviso incorporam a teoria da alienação, desvinculando a ideia da jornada como tempo de trabalho direto, efetivo, e harmonizando-se perfeitamente com a feição onerosa do contrato de trabalho vez que não se admite tempo à disposição, de qualquer espécie, sem a respectiva paga. Embora o vetusto art. 244, parágrafo 2º vincule o sobreaviso à permanência do trabalhador em casa, sua interpretação deve ser harmonizada com a evolução tecnológica, conferindo aggiornamento e alcance teleológico à norma. Ora, na década de 40 não existia bip, celular, laptop, smartphone etc, pelo que, a permanência em casa era entendida como condição sine qua non para a convocação e apropriação dos serviços. E com os novos meios de comunicação, essa conditio foi repensada, já que a localização e acionamento do trabalhador tornou-se factível fora de casa. Em 15.12.2011, o art.da CLT foi alterado passando a dispor que os meios telemáticos e informatizados de controle e supervisão se equiparam aos meios pessoais para fins de subordinação. Por certo o escopo da alteração não é autorizar que a empresa viole o direito ao lazer e ao descanso (arts.  da CF/88 66 da CLT) para permitir o uso dos avanços tecnológicos sem desligar o trabalhador da prestação de serviço. Assim, a subordinação no teletrabalho, embora mais amena que a sujeição pessoal, ocorre através de câmeras, sistema de logon e logoff, computadores, relatórios, bem como ligações por celulares, rádios etc. Nesse contexto se deu a reforma da Súmula 428 do C. TST, ficando assegurado, no caso de ofensa à desconexão do trabalho e ao direito fundamental ao lazer, o pagamento de sobreaviso (II, Súmula 428 incidente na espécie). Tal exegese vai ao encontro da eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais (direito ao lazer e à desconexão), fazendo jus o reclamante ao tempo à disposição sempre que ficou em sobreaviso.[1]

Neste mesmo diapasão, o TST na súmula 428 determina que fato de apenas portar instrumentos informatizados não caracteriza o sobreaviso, entretanto, o uso e a efetiva atuação em favor da empresa fora do horário de trabalho, pode sim ser considerado como sobreaviso, e em alguns casos, a jurisprudência decidiu também como horas extraordinárias.

 

Súmula nº 428 do TST

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)  - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. 

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Desta feita, é possível entender pela possibilidade de ser o empregador condenado ao pagamento de horas extras, nas situações em que o empregado comprove horas efetivamente trabalhadas, e em menor escala a possibilidade da condenação de sobreaviso, sendo, por enquanto, os institutos possíveis de aplicação. Frisa-se ainda, que, mesmo que não exista no ordenamento brasileiro uma regulamentação específica para estes casos, há uma base legal que pode sustentar a criação de normas específicas, assim como a criada na França.

 

[1] https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/153327238/recurso-ordinario-ro-14375420135020062-sp-00014375420135020062-a28

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    Sócio da Advocacia Hamilton de Oliveira, é advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo (OAB/SP), na Associação dos Advogados do Estado de São Paulo (AASP) e no Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM).

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